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Hat das dritte Geschlecht arbeitsrechtliche Folgen?

„Inter“, „divers“ oder „non-binär“ - Hat das dritte Geschlecht arbeitsrechtliche Folgen?

In Australien und Neuseeland ist es seit 2013 möglich, als Geschlechtseintrag „Indeterminate/Intersex/Unspecified“ zu wählen. In Indien hat der Oberste Gerichtshof in einer Grundsatz-Entscheidung im April 2014 Menschen, die weder Frau noch Mann sind, das Recht zugestanden, sich einem „dritten Geschlecht“ zuzuordnen. Auch in Deutschland gibt es die Diskussion darüber, wie Menschen rechtlich behandelt werden sollen, die weder Frauen noch Männer sind. Der Ethikrat hatte nach ausgiebigen Recherchen und Befragungen im Auftrag der Bundesregierung im Februar 2012 einmütig empfohlen, eine dritte Geschlechtskategorie einzuführen, passiert ist danach wenig.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 10. Oktober 2017 bezog sich lediglich auf das Personenstandsrecht. Inhalt der Entscheidung war allein, dass einige Vorschriften des Personenstandsgesetzes insoweit gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Gleichheitsgebot verstoßen, als im Geburtenregister nur zwischen dem männlichen und dem weiblichen Geschlecht unterschieden wird. Der Gesetzgeber muss daher das Personenstandsgesetz ändern, um eine Benachteiligung von Personen zu beseitigen, die sich weder dem
männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen. Für andere Rechtsgebiete hat diese Entscheidung deshalb keine unmittelbare Auswirkung.

Dennoch stellt sich die Frage, ob die Entscheidung durch die quasi-Anerkennung eines dritten Geschlechts nicht mittelbar auf andere Rechtsgebiete einwirkt. Dies lässt sich unter anderem damit bejahen, dass Grundrechten eine sogenannte mittelbare Drittwirkung zwischen Privatpersonen zukommt, sie also auch (zumindest indirekt) auf Privatrechtsverhältnisse ausstrahlen. Daher sind Entscheidungen des BVerfG über grundrechtliche Fragen – obwohl Grundrechte originär nur den Staat binden – auch zwischen Privatpersonen zu beachten.

Zudem kann speziell im Arbeitsrecht die Frage des dritten Geschlechts in allen denkbaren Situationen relevant werden, weil gemäß § 1 AGG Benachteiligungen aus Gründen des Geschlechts verhindert oder beseitigt werden sollen (ähnlicher Wortlaut wie Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, den das BVerfG ausdrücklich als verletzt angesehen hat, + die Lit. ist sich einig, dass das Geschlecht die biologische Zuordnung zu einer Geschlechtsgruppe meint, was auch zwischengeschlechtliche Formen erfasst, vgl. Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Auflage, § 1 AGG, Rn. 6).

Wie das dritte Geschlecht ausgedrückt werden soll oder muss, ist noch nicht entschieden, auch das BVerfG hat dies offen gelassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, C.I.: Der Gesetzgeber habe mehrere Möglichkeiten, die Benachteiligung der Betroffenen zu beseitigen: er könne auf einen personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag generell verzichten (keine Unterscheidung mehr zwischen „m“ und „w“) oder er könne zusätzlich zu den bisherigen Optionen eine positive Bezeichnung eines Geschlechts zu wählen, das nicht männlich oder weiblich ist, wobei sich diese Option auf unterschiedliche Weise ausgestalten lasse.). Ob man nun künftig in Stellenausschreibungen, internen
Anschreiben etc. zusätzlich zu „m/w“ noch eine dritte Variante einfügt, ist deshalb für das Arbeitsrecht (noch) nicht abschließend geklärt. Aus Sicherheitsgründen würde ich aber dazu raten, eine solche dritte Variante hinzuzufügen. Wie dies genau auszugestalten ist („inter“, „divers“, „non-binär“), kann frei entschieden werden, weil es insoweit ja gerade noch keine Entscheidung gibt.

Julian Krinke, iGZ-Mitarbeiter Arbeits- und Tarifrecht, Syndikusrechtsanwalt

Über den Autor:

Julian Krinke unterstützt seit Dezember 2017 das Referat Arbeits- und Tarifrecht und ist seit März 2018 zudem als Syndikusrechtsanwalt für den iGZ tätig. Er studierte von 2010 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Sein Rechtsreferendariat absolvierte Krinke anschließend beim Landgericht Münster sowie bei BMW in München.